外人

違憲審查的標的是「法律」還是「法律的操作」？

違憲審查的主軸是「法律」違反憲法，而不是「法律的操作」違反憲法。因此，原則上公益原則，是不會直接套用在法律層級上操作的。

 當然，在極端的情況中，有可能出現例外這種情況，主要是指法律本身爭議性太大，幾乎到了求其合憲而不可得的地步，這時候，適用法律者可能會採取「合憲性解釋」來讓這個爭議法條不至於違憲、多少向立法權做出妥協。

於是，在採用上述合憲性解釋之時，就可能實際上直接引用憲法原則來解釋法律，把公益原則套用在個案解釋的作法就有可能出現，但那不是嚴格意義上的違憲審查。

 這是某些有關文林苑案的文章中，似乎沒有弄清楚的地方。

立法理由如何運用在法律解釋中？

法律解釋大致上是依照如下這樣的規則：

有特別法依特別法

沒特別法依普通法

沒普通法依法律原則

沒法律原則想辦法找一個原則出來

生不出原則，最後不得已，只能放任法官，讓他開啟嘴砲造法模式

總之，大原則是：不到最後關頭，絕不輕言放任法官兼任立法委員。

以上的解釋規則基本上是清楚的，即：所謂的「法律沒有規定」不能理解為「都更法沒有規定」

在都更的案件中都更法沒有規定的事項，只代表「沒有特別法」下一步，我們還是要回歸普通法規定。好比說，都更法沒有規定什麼是「地上權」、什麼是「權利」、什麼是「不動產」我們並不會立即認為法官就可以開啟嘴砲造法模式、直接依照「都更法第一條的立法目的」，導出某種「有利於都更進行的定義」，這是不對的，以上那些概念因為民法有規定正確的作法就是直接回歸民法的規定。

換句話說，即便都更法的立法目的在於促進都市更新（因此不免對財產權做出一定限制），但當都更法欠缺規定之時，一律應該回到對私有財產的原則性保護。 

唯一的例外，就是當立法出現重大疏漏，即，若欠缺某一特別法規定、導致回歸適用原則性法律時，將會使整個制度不能達成其目的，此時例外允許法官「直接依據模糊的立法目的」、縮小條文的解釋範圍、填補立法的疏漏。

套用在文林苑個案，你不妨去想一下法官：「直接依據立法目的縮小『通知』的解釋範圍為『發信主義』」的作法是否妥適？ 立法目的會因為沒有這個解釋而無法達成？法律上有無較為原則性的一般性作法可用（例如民法95條第一項）？回歸原則、回歸保障私有財產較合理？還是當作立法有重大疏漏的例外、開放法官當立法委員較合理？

什麼是「公共利益」？

許多與文林苑案相關的文章中都提到了「公共利益」。憲法的確提到了公共利益，但公益是個很麻煩的概念，從概念史與現行操作的技術上來看，所謂的公共利益其實指向兩件事：

 一是設立民主原則（多數決）的內涵

二是界定民主原則（多數決）的邊界

 這兩件事是拿來確保個案性（具體、特殊）事項不會被人民拿來表決。

 但以目前的釋憲制度來說，公益原則只能是法律的失效條件、而不是生效條件，這是避免司法權過早介入立法權的流弊。當然，理論歸理論，立法權尚未立法就先去詢問司法權怎樣立法比較好的情況，我國也不是沒發生過。最近要修都更條例，也有這樣的事發生。

 這些東西歸結到最後，其實都與多數決有關。

多數決就是「少數服從多數」？

舉例來說，我們怎麼說明在文林苑案中，「一個 36比2」，要比「七十二個 1比1」的模型更適合描述這個案件的狀態（即多數決型態 vs 多數暴力型態）？

顯然就需要有一個能把大家「拉成一個共同體」的平台，來合理化這一切，而公益原則所扮演的就是這個平台。

當你成為共同體的一部分，你就成為整體裡面的部份，多數決不再是人數的累加，而成為「（共同體）自我決定」的型態，服從整體乃是「自己服從自己」、而不是「屈從他人」。這是多數決在理論上的合理性來源。

如果不是因為有公益作為平台，千萬人可用暴力迫使我屈服於他們的私益之下，但拔我一根毛都不能說合理。 

就好比五臟表決，最後4比1決定犧牲胃一樣，其實他們沒有在表決，表決只在你的唯一的大腦裡，多數決原則大概就是這個意思，「共同體會自己協調出對整體最佳的結論」。

 重點就在於：這個共同體是什麼？為什麼是同一個人的五臟、而不是五個不相干的路人

什麼是「共同體」？

法律上的共同體大致上有三種要素

 一個就是法律的通案性本身-------------基於平等------(1)

第二個是當事人同意加入共同體---------基於自由------(2)

最後一個是呈現損益共同的事實狀態-----基於現實的不得不------(3)

 有趣的是，都更條例中的都更戶多數決決定的是「是否成為共同體」的這個層次的問題（都更法22條計畫報核的前提）。最後是否核准，不是都更戶的多數決決定的。 

 換句話說，「彼此為共同體」本來是多數決之所以合理的前提，在這裡，都更法卻用多數決來決定有沒有這個前提，這在合理性基礎上會有一些問題。 

 另外，文林苑案高等行政法院的判決中，其實也提到了(3)這個因素，也就是說，雖然王家為獨立建物，但仍以有無建築線的事實狀態來說明納王家為共同體的不得不。這一點對於說明王家的共同體資格的確是較為有利的一個方式，但即便是有合一更新的必要，要怎麼決定一起要、或一起不要，基本上還是另一回事。

公益是什麼？私益是什麼？

法律概念中，成對出現的概念一般都會有其區分實益，而且其區分，原則上我們希望他是彼此互斥的。這也就是說，甲乙兩個概念在法律上將會有不同的處理，且，歸於甲的就不會同時也歸於乙。

 「公益」這個概念的問題就在於，公益私益的區分有其區分實益，但公益私益在概念上並不是彼此互斥的。

 為什麼？

 問題還是出在多數決原則，因為多數決原則中的共同體概念，使得群體中的個體同時具有兩個角色：

 一方面他是自由且自我負責的最小單位，是全體裡面的個體；

另一方面，他也是共同體的成員，是整體裡面的部份。

 因此私益可能事實上與公益是調和的、也有可能事實上是衝突的。 

 法律對於這兩種情況的態度非常耐人尋味。

 在許多情況中，當公益與（某人的）私益互相衝突時，私益的受限，往往傾向被視為一種非意圖性的「反射損害」，其損害原則上就是命。

 BUT!

 當公益與（某人的）私益互相調和時，同樣一個「非意圖性的（？）」反射利益、一樣是命，其獲得，卻成為法律上紮紮實實的私有財產。

這種不對稱的狀態，實際上導致了公共利益在共同體中並不總是均勻分佈、甚至有意圖地使之不均勻分佈。

挖東牆補西牆的法律體系

憲政主義下的政府，並不是「問題導向」的，而一直都是「資源導向」的。換句話說，如果一個社會問題無法僅僅透過把資源搬來搬去就解決，那也不可能期待政府解決了。

政府會把錢搬來搬去、把自由搬來搬去、把責任搬來搬去然後看看問題會不會剛好解決了。

因為國家體制基本上就是挖東牆補西牆的架構，其實我們甚至可以說：國家實際上都是，也只能是，靠著惹起別的問題來改善現在的問題。

 這一句話基本上就是基本權違憲審查的核心架構。

 因此，理論上，除非我們擁有無窮資源、或者每個人都是樂於分享、傾其所有的大聖人，否則問題總是會在那裡，甚至透過結構性的反射，漸漸往少數人集中。

 違憲審查雖然可以稍微加以修正，但違憲審查只能是局部、盲目的，整體的趨勢走向，並不能被違憲審查推翻，此即司法的極限。

「民主」和「多數」兩個概念的同與不同

以多數決制來說，99:1 的比例，實際上與其說是顯示該決定「非常有民主基礎」，不如說，這個結果其實更彰顯了那個百分之一「自始就不該被納入共同體」。當共同體成員的利益與絕大多數的其他人相矛盾時，這個共同體的基礎的認定是有問題的，也因此失去採取多數決的正當性。

我們可以說民主原則有可能出現「贊同的量提昇、代表性卻下降」的邊際效應遞減，這無論是說，極端比數的多數決事實上幾乎等於「多數暴力」型態，同時也是要說，百分之百的一致決、過高門檻的絕對多數決，也並不會一定比相對多數、絕對多數決更有代表性，因為，它們一樣極容易質變為極少數人就可操控結論的「少數暴力」型態。

套用以上的標準來看文林苑案，我們就能知道都更，即便我們先不去管採多數決是否適當，設下高門檻的多數決制這一點，一方面，極端多數壓制極端少數的結果，實際上等同多數暴力，另一方面，這個制度本身根本也是造成「王家拿翹（如果有）」的始作俑者，一開始就不是個聰明的立法。

高門檻的多數決，本身就是造成要嘛多數暴力、要嘛少數暴力的元兇。